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Continua la corrispondenza con i soci di Cem Ambiente e Bea riguardo la sentenza del Tar in merito agli affidamenti diretti del servizio di smaltimento rifiuti a Bea Gestioni. Bea qualche settimana fa aveva mandato una lettera (che tradiva un certo nervosismo…) ai sindaci per smentire i contenuti della mia prima lettera in merito e ribadire che non ci sono problemi per la fusione tra Bea e Cem. Peccato si tratti di una smentita che lascia molto, ma molto a desiderare… e occorreva dirlo!

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Milano 24 Marzo 2015

Ai Sindaci, Assessori e Consiglieri di  Comuni Soci di Cem Ambiente

e

ai Sindaci, Assessori e Consiglieri dei Comuni Soci di Bea Brianza Energia Ambiente

e

al Presidente e ai Consiglieri della Provincia di Monza e Brianza                                                                           

 

Oggetto: Risposta alla lettera di Bea S.p.A. del 16 febbraio in merito alla Sentenza Tar circa gli affidamenti diretti a BEA Gestioni spa.

 

Egregi signori,

formulo la presente in riscontro alla lettera che Bea S.p.A vi ha inviato per ribadire come tutt’altro che strumentali siano le osservazioni contenute nella mia dell’11 Febbraio con la quale portavo all’attenzione di tutti i destinatari in indirizzo gli importanti contenuti della Sentenza n. 00287/2015 datata 23 Gennaio 2015 emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano.

Preme in questa sede ribadire come con tale Sentenza, oltre ad essere stato accolto il ricorso avanzato da Gelsia Ambiente Srl contro il Comune di Limbiate (con conseguente illegittimità dell’affidamento diretto del servizio a Bea Gestioni spa dei servizi di igiene ambientale a decorrere dal 1° gennaio 2015), sono stati fissati alcuni principi cardine dell’agire amministrativo nel rispetto del quadro normativo interno e comunitario vigente e relativo alle forme di gestione dei servizi pubblici locali.

Il nodo cruciale della questione riguarda la qualificazione di socio operativo del partner privato nel modello di affidamento dei servizi pubblici locali PPPI (partenariato pubblico privato istituzionalizzato) che, secondo i signori di Bea, sarebbe scomparsa dalla normativa in esito al referendum del 2011.

Se è vero che il referendum ha abrogato l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (che imponeva l’attribuzione al socio privato di specifici compiti operativi) è altrettanto vero che, in assenza di una normativa specifica in materia, restano validi i principi comunitari e la giurisprudenza.

Per quanto riguarda i principi comunitari, vanno prese in considerazione le indicazioni contenute nel “Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni», pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004, COM(2004) 327.

In tale atto, la Commissione precisa che la scelta di un partner privato per la costituzione di una società mista «non può essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire».

L’orientamento della Commissione è dunque nel senso di preferire un socio industriale a uno meramente finanziario, e anche che la selezione del partner deve tenere conto del ruolo operativo che esso assumerà.

Ma un’indicazione ancora più netta arriva dalla giurisprudenza. L’ANAC a più riprese si è espressa sottolineando come “il legislatore nazionale, con il D.L. 25 settembre 2009 n. 135, convertito con modifiche dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, ha sostituito il comma 2 dell’art. 23-bis del D.L. n. 122/2008 annoverando tra le modalità ordinarie di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, l’affidamento “a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica che abbiano ad oggetto la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e che al socio venga attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento” (cfr. Parere sulla normativa del 21/5/2014- Rif. AG 28/2014- ANAC e già C. di Stato, parere n. 456/2007; Comunicazione della Commissione europea del 5 febbraio 2008).

Il Tar Lombardia ha quindi correttamente evidenziato in termini di violazione di legge ed eccesso di potere, il fatto che si sia adottata una modalità gestionale non compatibile con il modello prescelto del partenariato pubblico e privato istituzionalizzato che non legittima l’affidamento diretto degli smaltimenti a Bea Gestioni. In un tale contesto Bea Gestioni non è soggetto legittimato a ricevere l’affidamento diretto degli smaltimenti.

Le sentenze richiamate in modo confuso nella lettera di Bea del 16 Febbraio, sono peraltro datate e avulse da ogni contesto e riferimento specifico e non appaiono adattarsi al caso esaminato dal Tar Lombardia, in quanto riguardano i requisiti base che ogni società partecipata da enti pubblici debba avere. Peraltro il riferimento alla Direttiva Comunitaria 2014/24/Ce (art. 12 lettera c) risulta improprio in quanto tale Direttiva si riferisce agli appalti in generale e non alla gestione dei servizi pubblici di rilevanza locale.

Anche senza voler affrontare un trattato giuridico sulle modalità e i requisiti necessari per l’affidamento a società pubbliche partecipate da soci privati per la gestione dei servizi pubblici locali, appare evidente come la stessa Bea si contraddica nella sua lettera.

Prima, infatti, fa presente che la qualificazione di “socio operativo” è scomparsa dalla normativa in esito al referendum del 2011, per poi smentirsi e citare un parere dell’ANAC del 2011 (nel 2011 era l’AVCP, non come erroneamente indicato l’ANAC) nel quale si sottolinea come la gara effettuata per la scelta iniziale del socio privato può essere considerata sufficiente a condizione che le attività operative siano oggetto della medesima gara!

In conclusione l’auspicio è che in futuro non si ripetano violazioni della normativa di legge, nonché affidamenti a soggetti non legittimati o che non posseggono i necessari requisiti, in spregio a qualunque meccanismo concorrenziale ed in assenza dei presupposti per l’affidamento in house, il tutto in violazione dei modelli giuridici, interni e comunitari, utilizzabili per lo svolgimento dei servizi pubblici locali.

In un tale contesto anche il progetto di fusione previsto tra BEA spa e CEM Ambiente spa, deve tener conto di quanto disposto dai Giudici amministrativi e dai recenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sul punto.

I migliori saluti.

 

Il Consigliere regionale

Gianmarco Corbetta

 

PS:

Nella loro lettera i signori di Bea fanno riferimento a comunicati del M5S (scoop delle uova alla diossina e mancati accantonamenti a bilancio) in cui sarebbero “mescolati realtà e fantasia, tesi unicamente a ledere il buon nome di Bea, nonché a portare confusione ed intimidazione tra i Comuni soci”.

Per quanto riguarda il tema delle uova alla diossina, è falso affermare che l’ASL abbia smentito l’ipotesi che la diossina trovata nelle uova provenga dall’inceneritore. Manca purtroppo la volontà politica, a vari livelli, di andare ad individuare le fonti di tale inquinamento. Per questo motivo ci siamo rivolti alla Procura di Monza presentando un esposto/denuncia.

Per quanto riguarda il tema degli accantonamenti, abbiamo ritenuto nostro dovere porre in evidenza il tema in quanto ad una precedente richiesta di un nostro consigliere comunale, Bea ha liquidato molto sinteticamente la questione, evidenziando il solo fatto che “non è stato necessario provvedere all’accantonamento di alcun fondo”, senza citare minimamente la fidejussione a favore di Regione Lombardia (sulla congruità dell’importo, peraltro, abbiamo avanzato un’interrogazione specifica all’assessorato regionale competente).

 

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